基本案情

　　2017年，某教育培訓(xùn)有限公司（下稱培訓(xùn)公司）由于招生比較困難，該公司法定代表人種某和某單位合同工黃某（另案處理）在聚餐中聊到此事，種某向黃某提出要他提供學(xué)生醫(yī)保信息用于打電話招生，黃某起初不肯，最終出于私人感情同意讓種某攜帶U盤到其辦公室拷貝信息。靜安區(qū)執(zhí)業(yè)律師經(jīng)查，該電子信息數(shù)量為66286條，培訓(xùn)公司利用這些信息通過打電話招生獲利5.13萬元。

　　分歧意見

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，種某從黃某處非法獲取信息數(shù)量為66286條，已經(jīng)達(dá)到《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第五條第一款第五項(xiàng)規(guī)定5000條的10倍以上，符合該解釋第五條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第253條之一第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，其法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，培訓(xùn)公司利用該信息通過打電話招生獲利5.13萬元，符合《解釋》第六條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第253條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，其法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
 

　　評(píng)析意見

　　本案中黃某違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息提供給種某，雖是出于私人感情，沒有非法獲利，但對(duì)其構(gòu)成刑法第253條之一第二款規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪從重處罰并沒有爭(zhēng)議。

　　靜安區(qū)執(zhí)業(yè)律師對(duì)于種某究竟適用《解釋》第五條第二款第三項(xiàng)的規(guī)定還是第六條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，直接關(guān)系到其在繳納罰金基礎(chǔ)上能否適用緩刑，意義甚大。對(duì)此，筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。

　　首先，由于個(gè)人信息的內(nèi)涵變遷與范疇變化，立法難以在保持定罪標(biāo)準(zhǔn)精準(zhǔn)性的基礎(chǔ)上維持長(zhǎng)久的適用性，因而選擇情節(jié)犯作為其構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)就顯得順理成章，情節(jié)犯是指以概括性定罪情節(jié)作為犯罪構(gòu)成要件所決定的犯罪類型。

　　情節(jié)犯中“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為一種綜合性規(guī)定，本身只有一個(gè)大致范圍，沒有明確的界限，故而具有一定的模糊性。由于情節(jié)犯表述的模糊性，通過司法解釋等方式，選擇合理的判斷模式，明確該罪的具體情節(jié)判定要素，并且采用具體、科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是有效治理侵犯公民個(gè)人信息犯罪的必然選擇。侵犯公民個(gè)人信息罪的司法解釋更是直接規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等具體情形，但是對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的理解與適用，當(dāng)前司法實(shí)踐中并未形成統(tǒng)一、科學(xué)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　其次，本案中涉及的《解釋》第五條第二款第三項(xiàng)規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”與第六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的情形就引發(fā)相互沖突的問題，雖然此種情形不能算法條競(jìng)合的特別關(guān)系，但是我們依然可以借鑒刑法理論中關(guān)于法條競(jìng)合特別關(guān)系的處理辦法。法條競(jìng)合的特別關(guān)系取決于是否符合侵犯法益同一性標(biāo)準(zhǔn)，適用一個(gè)法條是否能充分、全面評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。

　　為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)收受公民個(gè)人信息定罪量刑的特殊標(biāo)準(zhǔn)，符合侵犯法益同一性標(biāo)準(zhǔn)，適用一個(gè)法條也能充分、全面評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，在法條競(jìng)合的特別關(guān)系中，當(dāng)減輕法條屬于特別法條時(shí)，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，不能從一重罪論處。司法實(shí)踐中按“存疑有利于被告人的原則”也應(yīng)適用減輕法條，也就是《解釋》第六條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定。

　　再次，《解釋》第五條第二款主要從數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)層面規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，將“情節(jié)特別嚴(yán)重”和“情節(jié)嚴(yán)重”之間的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為十倍的倍數(shù)關(guān)系。

　　靜安區(qū)執(zhí)業(yè)律師為了秉持刑法的謙抑性，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，《解釋》第六條第一款規(guī)定：“為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受本解釋第五條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第253條之一規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：利用非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息獲利五萬元以上的。

　　這是《解釋》針對(duì)為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法收受公民個(gè)人信息的行為設(shè)置的專門的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。而且，考慮到此類行為社會(huì)危害性不大，即使構(gòu)成犯罪，通常也不需要升檔量刑，故只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形。

　　需要注意適用該定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)須滿足三個(gè)條件：一是為了合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)此可以綜合全案證據(jù)認(rèn)定，但主要應(yīng)當(dāng)由被告方提供相關(guān)證據(jù)；二是限于普通公民個(gè)人信息，即不包括可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的敏感信息；三是信息沒有再流出擴(kuò)散，即行為方式限于購(gòu)買、收受。本案中種某為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)收受他人信息并獲利的行為滿足上述三個(gè)條件，符合《解釋》第六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。