以案釋法

　　2011年2月16日，淦昌公司與建行簽訂貸款合同，建行應淦昌公司申請，向淦昌公司發(fā)放貸款。約定淦昌公司向建行借款3000萬元，用途為購買船舶，還款來源為淦昌公司的主營業(yè)務收入。同日，淦昌公司與建行簽訂抵押合同，淦昌公司同意作為抵押人為建行因上述貸款形成的債權提供抵押擔保，附抵押財產清單，抵押財產為“粵東江１號”船舶，財產價值6027萬元。擔保范圍為貸款合同項下的全部債務，包括但不限于全部本金、利息（包括復利和罰息）、違約金、賠償金、淦昌公司應向建行支付的額其他款項、建行實現債權發(fā)生的全部費用。雙方就該船舶辦理了抵押登記。借款到期后，淦昌公司未能如期還款，建行提起訴訟要求淦昌公司還款，并要求就船舶享有優(yōu)先受償權。法院經審理認為，雙方訂立的抵押合同系雙方真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。“粵東江1號”已經辦理了抵押權登記，建行對該船舶的抵押權已經設立，并具有對抗第三人的效力。建行請求確認在淦昌公司不履行貸款合同項下義務時，有權從拍賣、變賣淦昌公司提供的抵押物“粵東1號”船舶的價款中按抵押權順位優(yōu)先受償，有法律和合同依據，應予支持。（類似生活實例，可參見案例：中國建設銀行有限公司××分行訴××淦昌建材有限公司等船舶抵押合同糾紛案，詳見廣州海事法院（2012）廣海法初字第841號民事判決書）

　　法言俗語

　　抵押分為動產抵押和不動產抵押。按照字面意思理解，動產抵押就是對于能夠活動的財產進行的抵押—動產抵押是債務人或者第三人將自己所有的生產設備、原材料、半成品、交通工具、船舶、航空器等動產進行抵押。不動產抵押就是債務人或者第三人將自己所有的房屋、土地使用權等不動產進行抵押。不動產抵押就是不易活動的財產的抵押—以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權等不動產設定抵押的，抵押權的生效必須以登記為必要條件，只有進行登記，抵押權才能成立并生效。我國動產抵押無須登記，抵押合同生效動產抵押權就生效。但是如果沒有登記，動產抵押的抵押權不能對抗善意的第三人。因為建筑物附著在土地上，兩者是不可分離的相互依附關系，我國采取的是“房隨地走”和“地隨房走”的原則。所謂“房隨地走”，就是向他人轉讓自己享有的建設用地使用權時，土地上的房屋也應當一并向同一人或單位轉讓。同理，“地隨房走”就是向他人轉讓房屋的所有權或者使用權時，建設用地使用權也應當一并同時轉讓。這個原則不僅用在轉讓行為中，同樣運用在抵押中。也就是說，在抵押時，房屋和房屋所占的土地是一個整體，在設定抵押權的時候是不允許將它們分開的，無論是抵押房產還是抵押建設用地使用權，相應的土地和房產都是抵押財產不可分割的組成部分。2019年修正的《城市房地產管理法》第32條規(guī)定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”這與《民法典》的規(guī)定是一致的。在設定抵押權時，房屋的所有權和建設用地使用權應當一并抵押，只有這樣，才能保證實現抵押權時，房屋和建設用地使用權同時轉讓。

　　但在實踐中會出現只將房屋抵押、不抵押建設用地使用權，抑或只將建設用地使用權抵押、不抵押房屋的情況，還存在將房屋所有權與建設用地使用權分別抵押給不同的人或單位的情況。法律規(guī)定一并抵押，解決了抵押權實現的這一困境。也就是說，抵押人只辦理了房屋所有權抵押登記，沒有辦理建設用地使用權抵押登記，實現房屋抵押權時，建設用地使用權也一并作為抵押財產。同樣，只辦理了建設用地使用權登記，沒有辦理房屋所有權抵押登記，實現建設用地使用權的抵押時，房屋所有權也一并作為抵押財產。

　　土地使用權設立抵押權后，抵押權一旦實現會導致土地使用權的使用權主體轉讓。我國對于耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地。一旦對于抵押權的實現不作任何限制，可能出現以抵押為名，但實際目的在于規(guī)避國家法律法規(guī)規(guī)定轉變土地性質的情形，也就是通過抵押權實現從農村集體所有的土地轉變?yōu)槌鞘薪ㄔO用地。因此，除非鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押，否則建設用地使用權是不允許單獨抵押的。換言之，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、集體企業(yè)的廠房抵押的，按照“地隨房走”原則，房屋占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　法律對于抵押權設立的方式和抵押物的范圍規(guī)定得比較靈活。財產的權利人可以將自己現有的財產依法抵押，也可在將有的財產上設定抵押，為自己的債務提供擔保。這種抵押方式叫做浮動抵押，之所以叫做浮動抵押，就重在“浮動”二字，這是相對于“固定”而言的，因為這種抵押方式和固定的抵押不同，浮動抵押期間抵押財產不停地發(fā)生變化，比如抵押人會將現有的財產賣出，還會買入相關財產，抵押權人僅僅就約定或者法律規(guī)定應該實現抵押權的情況出現后，對于確定的財產優(yōu)先受償。設定浮動抵押的主體限制在企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者，這是因為我國設立浮動抵押制度，主要是為了解決中小企業(yè)和農民融資貸款難，促進社會經濟發(fā)展。浮動抵押實現抵押權時的財產通常和設立抵押權時的財產不同，對于抵押期間已經處分的財產不能再追索，但是抵押期間新增的財產是要作為抵押財產的。

　　在債務履行期限屆滿后債務沒有履行、抵押人被宣告破產或者被撤銷后抵押人進入清算程序、約定的實現抵押權條件成立或者出現了嚴重影響債權實現的情形（比如抵押人和其他企業(yè)合并等）時，浮動抵押的財產范圍就確定了，抵押權人還可以在確定的財產范圍實現自己的抵押權。
 

　　法官說法

　　1、有時候，抵押問題會和租賃問題發(fā)生碰撞，租賃的房屋在租賃期間被抵押怎么辦？這個問題牽涉到抵押權和租賃權的關系。根據“買賣不破租賃”規(guī)則，租賃關系成立后，即使出租人將房屋轉讓給他人，也不影響承租人的租賃權。所有權是效力最高的物權種類，所有權尚且不能對抗成立在先的租賃權，抵押權更不能對抗在先的租賃權。因此，如果抵押人先把自有的房屋出租給承租人居住使用，再把已經租賃的房屋對外抵押，不影響承租人對于房屋的使用，承租人可以繼續(xù)在房屋中居住。

　　2、我國現存的兩種抵押方式—動產抵押權和不動產抵押權，兩者還是存在區(qū)別的。最大的區(qū)別就是抵押權的設立是不是必須經過登記。我國法律對于不動產作為抵押財產提供擔保設定抵押權的，規(guī)定抵押物必須登記。不動產抵押權設定需要兩個不可或缺的重要條件：一是當事人雙方意思表示真實、一致并為了設定抵押權簽訂了抵押合同；二是雙方持抵押合同前往物權登記機關完成不動產抵押登記。不動產抵押合同生效和不動產抵押權生效條件是不同的，抵押合同一般一經依法簽訂就生效，抵押權必須經過登記才生效。

　　3、我國法律對動產作為抵押財產設定抵押權的，不必經過登記。抵押合同生效，抵押權就設立了。但是動產抵押權辦理抵押登記和不抵押登記的法律效果是不同的。沒有辦理抵押登記的動產抵押權不能對抗善意第三人。也就是如果抵押人將抵押財產轉讓，對善意取得財產的第三人，抵押權人無權進行追償，只能要求抵押人提供新的擔?；蛘咭髠鶆杖藘斶€債務。抵押合同簽訂后，如果抵押人又用抵押的動產和另一個債權人簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，辦理抵押登記的在債務到期后比沒有登記的抵押人優(yōu)先受償。

　　4、如果抵押合同簽訂后，抵押人違背誠信原則拒絕辦理抵押登記的，當事人可以向法院提出訴訟，請求法院判決抵押人履行抵押登記的合同義務或者判決抵押人承擔違約責任或賠償責任。雖然對于動產抵押法律沒有規(guī)定必須進行登記，但是動產抵押登記具有對抗他人效力，為了保障自己債權的實現，和債務人協商用動產作為抵押的，抵押權人最好辦理抵押登記。

　　《民法典》條文

　　第三百九十六條   企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優(yōu)先受償。

　　第四百零二條   以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

　　第四百零三條   以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

　　第四百零四條   以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

　　第四百零五條   抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

　　第四百一十一條   依據本法第三百九十六條規(guī)定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發(fā)生時確定：

　?。ㄒ唬﹤鶆章男衅谙迣脻M，債權未實現；

　　（二）抵押人被宣告破產或者解散；

　?。ㄈ┊斒氯思s定的實現抵押權的情形；

　?。ㄋ模﹪乐赜绊憘鶛鄬崿F的其他情形。

　　第四百一十七條   建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分。但是，新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。

　　第四百一十八條   以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。上海房產律師所