關(guān)于《銀行卡規(guī)定》的起草背景和起草原則

　　（一）起草背景

　　1993年，我國開始實施金卡工程戰(zhàn)略，作為一種便捷的信用支付工具，銀行卡在我國得到廣泛使用。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和向數(shù)字時代快速演進，銀行卡網(wǎng)絡(luò)支付日益增多。根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的數(shù)據(jù)，截至2020年末，全國銀行卡在用發(fā)卡數(shù)量89.54億張。截至2021年第一季度末，銀行卡授信總額19.64萬億元，全國應償還信貸余額7.99萬億元。金融產(chǎn)品和金融科技的新發(fā)展在給人民生產(chǎn)生活帶來便利和改善的同時，也伴生著法律風險。近年來，因銀行卡盜刷、信用卡透支息費違約金收取等引發(fā)的銀行卡糾紛持續(xù)增多，全國法院受理的銀行卡民事糾紛案件數(shù)量居高不下。密碼相符交易即視為本人合法交易、息費違約金條款等格式條款屢受詬病，社會公眾對銀行卡交易規(guī)則的公平合理性產(chǎn)生質(zhì)疑。銀行卡盜刷行為的大量出現(xiàn)，在侵害持卡人、發(fā)卡行等主體合法權(quán)益的同時，也影響了銀行卡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

　　為依法保護持卡人的合法權(quán)益、化解互聯(lián)網(wǎng)金融風險、促進銀行卡產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，最高人民法院堅持問題導向和需求導向，在2012年即著手對相關(guān)問題開展調(diào)研，并將起草銀行卡司法解釋列為《關(guān)于促進銀行卡清算市場健康發(fā)展的意見》中的一項任務(wù)，該任務(wù)也被列入中央深化改革小組督促工作之一。《銀行卡規(guī)定》根據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定，對息費違約金格式條款、訴訟時效中斷、銀行卡盜刷等問題進行了規(guī)定。《銀行卡規(guī)定》的出臺，是最高人民法院深入貫徹落實習近平總書記關(guān)于切實實施民法典的重要講話精神，以及習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上的重要講話精神的重要舉措，體現(xiàn)了最高人民法院聚焦金融產(chǎn)品新模式、依法服務(wù)金融高質(zhì)量發(fā)展的高度政治自覺和政治擔當。在起草和審議《銀行卡規(guī)定》的過程中，最高人民法院堅持司法民主、司法公開原則。在起草過程中，最高人民法院向社會公眾公開征求意見，主流媒體和社會公眾均給予高度評價。在審判委員會審議過程中，最高人民法院邀請了全國人大代表、全國政協(xié)委員以及專家學者參會?！躲y行卡規(guī)定》的出臺，凝聚了社會各方的才智，體現(xiàn)了社情民意。

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　　在起草過程中，堅持了以下3個原則：

　　一是尊重立法精神，符合立法原意。司法解釋是立法在審判工作中的具體化。在制定《銀行卡規(guī)定》時，嚴格遵循立法精神和法律規(guī)定起草相關(guān)條文，確保司法解釋的具體內(nèi)容符合法律規(guī)定。

　　二是立足審判實踐，回應社會關(guān)切。最高人民法院著力破解審判實踐中反映突出的問題以及社會大眾密切關(guān)注的問題，明確裁判規(guī)則。

　　三是借鑒域外規(guī)定，符合中國實際。法律和司法解釋具有國別性。我們在借鑒域外銀行卡立法和實踐做法的基礎(chǔ)上，堅持從本國國情出發(fā)，根據(jù)本國銀行卡金融實務(wù)和審判實踐，對相關(guān)問題進行規(guī)范，以中國智慧實現(xiàn)中國之治。
 

       關(guān)于訴訟時效中斷

　　《銀行卡規(guī)定》第3條針對信用卡透支債權(quán)請求權(quán)的特點，采取列舉式與概括式相結(jié)合的方式對該請求權(quán)訴訟時效的中斷問題進行了規(guī)定。其列明的3種訴訟時效中斷事由如下：

　　1．發(fā)卡行按約定在持卡人賬戶中扣劃透支款本息、違約金等。在銀行卡實務(wù)中，持卡人償還信用卡透支款一般有兩種方式：一種是持卡人與發(fā)卡行約定，將持卡人的借記卡賬戶與信用卡賬戶相關(guān)聯(lián)，在還款日發(fā)卡行有權(quán)自動扣劃借記卡賬戶中的款項償還透支款本息、違約金等。另一種是不采取關(guān)聯(lián)借記卡賬戶方式，而是由持卡人自己償還款項。本項規(guī)定適用于第一種情形。

　　2．發(fā)卡行以向持卡人預留的電話號碼、通訊地址、電子郵箱發(fā)送手機短信、書面信件、電子郵件等方式催收債權(quán)。該行為屬于民法典第一百九十五條規(guī)定的“權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求”這一訴訟時效中斷事由。應予明確的是，因訴訟時效的客體為請求權(quán)，請求權(quán)是對相對人的權(quán)利，故對于發(fā)卡行采取該項規(guī)定的方式向持卡人提出履行請求的，人民法院在認定其構(gòu)成訴訟時效中斷事由時應采取到達主義。在審判實務(wù)中，存在實際到達和應當?shù)竭_兩種情形。前者具有訴訟時效中斷效力自無異議，但對于后者是否具有訴訟時效中斷效力則需明確。例如，因持卡人故意或者過失寫錯郵寄地址、電子郵箱，致使發(fā)卡行在以本項規(guī)定方式向持卡人提出履行請求時，該請求未實際到達持卡人，該情形能否認定為訴訟時效中斷？我們認為，應認定訴訟時效中斷。理由為：發(fā)卡行已向持卡人提出履行請求，該請求依照常理本應到達持卡人，發(fā)卡行對該請求未實際到達并無過錯。上述事實表明，發(fā)卡行并未怠于行使權(quán)利，且在一切運轉(zhuǎn)正常的情形下，該履行請求本應當?shù)竭_，故訴訟時效期間不應繼續(xù)計算。該認定符合訴訟時效中斷法理。而且，持卡人故意或者過失留錯地址和號碼行為本身表明，其具有阻止訴訟時效中斷事由的主觀過錯，讓持卡人承擔該過錯行為的不利后果，符合過錯責任原則的要求。

　　3．發(fā)卡行以持卡人惡意透支存在犯罪嫌疑為由向公安機關(guān)報案。本項事由主要適用于民刑交叉案件。在審判實務(wù)中，存在發(fā)卡行在提起民事訴訟前，以持卡人惡意透支存在犯罪嫌疑為由先向公安機關(guān)報案的情形。根據(jù)法理，權(quán)利人以提出請求方式主張權(quán)利分為兩種情形：第一種情形為發(fā)卡行直接向持卡人提出履行請求，此屬于私力救濟方式；第二種情形是發(fā)卡行向有權(quán)處理相關(guān)事項的機關(guān)、事業(yè)單位或者社會團體等提出保護權(quán)利請求，此屬于公力救濟或者類公力救濟方式。第二種情形屬于民法典第一百九十五條第（四）項規(guī)定的“與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形”，具有訴訟時效中斷效力。本項規(guī)定即為第二種情形在銀行卡糾紛領(lǐng)域的具體適用。在適用本項規(guī)定時，要注意訴訟時效的中斷時點應為發(fā)卡行向公安機關(guān)報案之日。最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定：“權(quán)利人向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院報案或者控告，請求保護其民事權(quán)利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。”這里的報案之日并不以公安機關(guān)立案為要件，即使公安機關(guān)沒有立案，但只要公安機關(guān)已接到發(fā)卡行的報案，就應當認定該報案行為具有訴訟時效中斷效力。五、關(guān)于銀行卡盜刷事實的認定

　?。ㄒ唬┿y行卡盜刷交易的界定

　　《銀行卡規(guī)定》規(guī)定的銀行卡盜刷交易包括偽卡盜刷交易和網(wǎng)絡(luò)盜刷交易兩種，其在第15條對兩種盜刷類型進行了界定：“本規(guī)定所稱偽卡盜刷交易，是指他人使用偽造的銀行卡刷卡進行取現(xiàn)、消費、轉(zhuǎn)賬等，導致持卡人賬戶發(fā)生非基于本人意思的資金減少或者透支數(shù)額增加的行為。本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)盜刷交易，是指他人盜取并使用持卡人銀行卡網(wǎng)絡(luò)交易身份識別信息和交易驗證信息進行網(wǎng)絡(luò)交易，導致持卡人賬戶發(fā)生非因本人意思的資金減少或者透支數(shù)額增加的行為。”該條所稱持卡人賬戶，是指持卡人的銀行卡賬戶；所稱資金減少和透支數(shù)額增加，分別指借記卡被盜刷情形中借記卡賬戶的資金減少和信用卡被盜刷情形中信用卡賬戶的透支數(shù)額增加。

　　關(guān)于“銀行卡盜刷交易”概念的理解，應把握以下4個核心點：

　　第一，他人使用持卡人銀行卡進行交易。該核心點強調(diào)了交易的主體不是持卡人本人，而是他人。

　　第二，他人使用銀行卡交易身份識別信息和交易驗證信息進行交易。該核心點強調(diào)了該交易是交易身份識別信息和交易驗證信息正確或者基本正確的交易。

　　第三，他人使用的銀行卡交易身份識別信息和交易驗證信息是他人盜竊所得。該核心點強調(diào)相關(guān)信息系他人盜竊所得。

　　第四，上述交易并非基于持卡人本人意思進行的交易。強調(diào)該點的目的為將持卡人與他人惡意串通進行的銀行卡交易排除在《銀行卡規(guī)定》規(guī)制的銀行卡盜刷交易之外，因為惡意串通交易實質(zhì)是持卡人授權(quán)交易。作此規(guī)定，有助于消除發(fā)卡行關(guān)于其承擔銀行卡盜刷責任將導致持卡人和第三人惡意串通進行銀行卡盜刷道德風險的擔憂。

　?。ǘ┿y行卡盜刷交易事實的認定

　　在審判實務(wù)中，主要涉及舉證責任分配與認證規(guī)則確定問題。《銀行卡規(guī)定》第4條對舉證責任分配進行了規(guī)定，主要包含兩層涵義：

　　一是根據(jù)誰主張誰舉證的原則，分別在第1款、第2款對持卡人和發(fā)卡行的舉證責任進行了規(guī)定：“持卡人主張爭議交易為偽卡盜刷交易或者網(wǎng)絡(luò)盜刷交易的，可以提供生效法律文書、銀行卡交易時真卡所在地、交易行為地、賬戶交易明細、交易通知、報警記錄、掛失記錄等證據(jù)材料進行證明。發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)主張爭議交易為持卡人本人交易或者其授權(quán)交易的，應當承擔舉證責任。”其依據(jù)是民事訴訟法第六十四條第一款和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第90條第1款。

　　二是根據(jù)誰占有證據(jù)誰舉證的舉證責任分配原則，規(guī)定發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)可以提供交易單據(jù)、對賬單、監(jiān)控錄像、交易身份識別信息、交易驗證信息等證據(jù)材料進行舉證。其司法解釋依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條第1款。其法理依據(jù)為：有關(guān)支付授權(quán)的所有記錄和數(shù)據(jù)掌握在發(fā)卡行、收單機構(gòu)手中，持卡人無法獲得和掌握，無法舉出上述證據(jù)，上述證據(jù)的持有者應承擔舉證責任。英美法系國家、歐盟等法律均有相關(guān)規(guī)定，如美國電子資金劃撥法第1693g（b）條規(guī)定，在涉及消費者責任的未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥中，由金融機構(gòu)承擔證明電子資金劃撥是經(jīng)過授權(quán)的責任。歐盟支付服務(wù)指令第59條規(guī)定，如果消費者聲稱自己沒有授權(quán)某個交易，或者其交易指令沒有得到正確的執(zhí)行，那么，應由支付服務(wù)提供者證明其交易是經(jīng)過證實的真實記錄，交易未受到技術(shù)故障或其他交易故障的影響。

　　《銀行卡規(guī)定》第6條對認證規(guī)則進行了規(guī)定。根據(jù)《民訴法解釋》第105條、第108條的規(guī)定，人民法院應根據(jù)高度蓋然性證明標準和優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，綜合判斷是否存在銀行卡盜刷交易事實。《銀行卡規(guī)定》第6條采取了部分列舉方式列明了人民法院在判斷是否存在銀行卡盜刷事實時應考慮的因素：銀行卡交易行為地與真卡所在地距離、持卡人是否進行了基礎(chǔ)交易、交易時間和報警時間、持卡人用卡習慣、銀行卡被盜刷的次數(shù)及頻率、交易系統(tǒng)、技術(shù)和設(shè)備是否具有安全性等。其中，持卡人是否進行了基礎(chǔ)交易、交易時間等是從交易合理性角度進行的判斷。持卡人用卡習慣、銀行卡被盜刷的次數(shù)及頻率涉及對持卡人是否存在偽報銀行卡盜刷事實可能的判斷。

　　在理解與適用上述規(guī)定時，應注意以下4個問題：

　　一是根據(jù)持卡人舉證能力，其對存在銀行卡盜刷事實負初步舉證責任。

　　二是應根據(jù)個案情況，判斷持卡人是否盡到了舉證責任。《銀行卡規(guī)定》第4條第1款以列舉的方式列明了持卡人在主張存在銀行卡盜刷事實時可以提交的證據(jù)材料以完成其初步舉證責任。該規(guī)定的目的是指引持卡人全面提供證據(jù)材料證明自己主張，而并非表明在任何案件中持卡人均必須提交該款列明的全部證據(jù)材料才能證明自己的主張。在個案中，人民法院可以根據(jù)案件事實、持卡人的舉證能力等因素，確定持卡人提交的相關(guān)證據(jù)材料是否能夠使人民法院對存在銀行卡盜刷事實形成初步確信。例如，如果并無生效裁判文書，則持卡人無需提交該證據(jù)；如果有其他相關(guān)證據(jù)足以使人民法院形成存在銀行卡盜刷事實的合理懷疑，應認定持卡人盡到了舉證責任。

　　三是在明確偽卡盜刷交易和網(wǎng)絡(luò)盜刷交易區(qū)別的基礎(chǔ)上，明確審查證據(jù)、認定事實的側(cè)重點。偽卡盜刷交易和網(wǎng)絡(luò)盜刷交易的主要區(qū)別是他人是否使用偽造的銀行卡刷卡進行交易。前者強調(diào)偽造銀行卡卡片刷卡交易；后者強調(diào)不刷卡交易，而是使用銀行卡卡號、密碼、驗證碼等銀行卡交易身份識別信息和交易驗證信息進行交易。因此，對于前者，如果有證據(jù)證明系持卡人之外的第三人使用偽造的銀行卡進行交易，則一般可以認定存在偽卡盜刷事實；對于后者，則不需審查卡片真?zhèn)?，而應?cè)重審核網(wǎng)絡(luò)交易是否系持卡人本人進行，是否存在基礎(chǔ)交易、網(wǎng)上交易IP地址是否吻合、持卡人登陸的網(wǎng)上銀行或特約商戶網(wǎng)址是否虛假等。

　　四是正確理解關(guān)于發(fā)卡行舉證責任的規(guī)定。《銀行卡規(guī)定》第4條第2款規(guī)定了發(fā)卡行的舉證責任，第5條規(guī)定了發(fā)卡行的核實、保全證據(jù)義務(wù)：“在持卡人告知發(fā)卡行其賬戶發(fā)生非因本人交易或者本人授權(quán)交易導致的資金或者透支數(shù)額變動后，發(fā)卡行未及時向持卡人核實銀行卡的持有及使用情況，未及時提供或者保存交易單據(jù)、監(jiān)控錄像等證據(jù)材料，導致有關(guān)證據(jù)材料無法取得的，應承擔舉證不能的法律后果。”這里規(guī)定的發(fā)卡行的舉證責任，都是立足于其舉證能力的。

       關(guān)于《銀行卡規(guī)定》的調(diào)整范圍

　　《銀行卡規(guī)定》第1條對調(diào)整范圍進行了規(guī)定，即調(diào)整銀行卡民事糾紛。所謂銀行卡民事糾紛，是指持卡人、發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)、收單行、特約商戶等主體因申領(lǐng)、使用銀行卡等行為引發(fā)的民事糾紛。

　　關(guān)于銀行卡民事糾紛的理解，應明確以下4個問題：

　　一是該糾紛是因銀行卡申領(lǐng)、使用引發(fā)的民事糾紛。近年來，信用卡詐騙持續(xù)增多，多形成民刑交叉案件，而《銀行卡規(guī)定》只調(diào)整其中的民事糾紛案件。對于這類民刑交叉案件，如果符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的受理條件，不存在該法第一百二十四條規(guī)定的情形，當事人提起民事訴訟的，人民法院應受理，不應僅因涉嫌刑事犯罪而不予受理或者駁回起訴，以保護當事人的民事訴權(quán)。當然，如果存在銀行卡民事糾紛案件必須以銀行卡刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，根據(jù)民事訴訟法第一百五十條第（五）項的規(guī)定，該民事案件應中止審理。

　　二是該糾紛涉及持卡人、發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)、收單行、特約商戶、盜刷者等兩方或者多方主體。因銀行卡使用方式多樣，如可能采用ATM機交易、POS交易等方式，故銀行卡糾紛的主體也存在不同。

　　三是銀行卡糾紛不限于合同糾紛。原告起訴所依據(jù)的法律關(guān)系，既可能是合同法律關(guān)系，也可能是侵權(quán)法律關(guān)系，因此，銀行卡糾紛既包括合同糾紛，也包括侵權(quán)糾紛。

　　四是其案由應界定為銀行卡糾紛或者借記卡糾紛或者信用卡糾紛。法[2011]42號《民事案件案由規(guī)定》將銀行卡糾紛與儲蓄存款合同糾紛相區(qū)分，并列為三級案由，將銀行卡糾紛分為借記卡糾紛和信用卡糾紛兩種四級案由。法[2020]347號《民事案件案由規(guī)定》延續(xù)上述定，因此，在法[2011]42號《民事案件案由規(guī)定》頒布實施后，應注意不要將借記卡糾紛界定為儲蓄合同糾紛。兩者存在本質(zhì)不同：借記卡合同法律關(guān)系為混合法律關(guān)系，并非單純的儲蓄合同法律關(guān)系。
 

       關(guān)于不良征信禁止

　　在審判實務(wù)中，存在持卡人因有信用卡盜刷爭議不償還信用卡透支款本息，發(fā)卡行據(jù)此向征信系統(tǒng)報送不良征信記錄問題，相關(guān)糾紛日益增多。我國正在加強征信體制建設(shè)，不良征信記錄對持卡人影響很大。為避免不當進行不良征信記錄，保護持卡人合法權(quán)益，《銀行卡規(guī)定》第14條對不良征信禁止進行了規(guī)定。在理解適用該條時，應注意以下3點：

　　一是該條規(guī)定主要針對發(fā)卡行已經(jīng)報送不良征信信息且征信系統(tǒng)已經(jīng)進行記錄的情形。適用該條規(guī)定并不以該不良征信記錄已對持卡人造成實際損害為前提，即使尚未對持卡人造成現(xiàn)實影響，但由于該事實存在將來對持卡人發(fā)生影響的可能，故只要該記載不實，持卡人均可以請求撤銷。

　　二是有證據(jù)證明存在信用卡偽卡盜刷交易或者信用卡網(wǎng)絡(luò)盜刷交易。這里的證據(jù)，可以是生效的裁判文書，也可以是依據(jù)常理即可以作出的判斷。例如，有證據(jù)證明系銀行卡盜刷，且被盜刷原因系犯罪嫌疑人冒充酒店工作人員使用盜碼器竊取了銀行卡信息，持卡人對盜刷并無過錯。

　　三是在持卡人也有過錯的時候，其請求發(fā)卡行及時撤銷非因其過錯部分的不良征信記錄的，人民法院應予支持。

        關(guān)于息費違約金條款的規(guī)制

　　在銀行卡糾紛中，因息費違約金問題引發(fā)的糾紛占很大比重。關(guān)于息費違約金條款對持卡人是否具有約束力以及如何確定發(fā)卡行收取息費違約金的標準，是需要明確的問題。《銀行卡規(guī)定》第2條分兩款對上述問題進行了規(guī)定。

　　第2條第1款對息費違約金條款的約束力進行了規(guī)定。銀行卡合同為格式合同，息費違約金條款為格式條款，因此，對該條款的效力，應根據(jù)民法典關(guān)于格式條款的相關(guān)規(guī)定進行判定。根據(jù)民法典第四百九十六條的規(guī)定，《銀行卡規(guī)定》第2條第1款規(guī)定了發(fā)卡行的提示和說明義務(wù)，要求發(fā)卡行在訂立銀行卡格式合同時，應當對息費違約金格式條款盡到提示和說明義務(wù)。如果沒有盡到該義務(wù)，致使持卡人沒有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款，應認定持卡人與發(fā)卡行未就該條款達成一致意思表示，該條款不成為合同的內(nèi)容。例如，在銀行卡實務(wù)中，存在發(fā)卡行工作人員在向持卡人推介銀行卡時，只強調(diào)信用卡存在免息期和最低還款額的優(yōu)惠，或者只強調(diào)分期付款不收取利息，而不對息費違約金條款進行提示、說明或者雖提示但未進行說明的問題，導致持卡人在未注意或者未理解息費違約金的收取方式、不知道信用卡透支交易收取的年利率遠高于普通金融貸款利率的情況下簽訂信用卡合同，領(lǐng)用信用卡，在該情形下，應認定持卡人與發(fā)卡行在訂立銀行卡合同時，并未就息費違約金條款達成意思一致，該條款不應當成為合同內(nèi)容，對持卡人不具有約束力。

　　第2條第2款對息費違約金的收取上限進行了規(guī)定，主要從以下3個方面予以明確：

　　一是禁止高利放貸。民法典第六百八十條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。”利息是信貸資金的價格。高利貸的根本問題是使用貨幣的價格即利息過高，有違公平，通過出借貨幣謀取暴利也有損公序良俗。一般而言，利息的收取應考慮信貸資金成本和實體經(jīng)濟回報率等多種因素，不應過高。具體到信用卡合同法律關(guān)系而言，持卡人通過信用卡透支的方式借用發(fā)卡行款項，發(fā)卡行收取利息，符合有償原則，但是否等價，應依法裁決。手續(xù)費為持卡人占有使用分期付款資金應支付的對價，為貸款成本，雖沒有利息之名，但多有利息之實?！吨袊嗣胥y行公告〔2021〕第3號》規(guī)定：“貸款年化利率應以對借款人收取的所有貸款成本與其實際占用的貸款本金的比例計算，并折算為年化利率。其中，貸款成本應包括利息及與貸款直接相關(guān)的各類費用。”該公告將與貸款直接相關(guān)的各類費用列入貸款成本，作為計算貸款年化利率的依據(jù)，實質(zhì)是對以收取手續(xù)費等費用為名規(guī)避利息調(diào)整行為的規(guī)制。

　　復利俗稱利滾利，是對利息再收利息，利息再計入本金生息，提高了利率，加重了借款人的負擔。銀行業(yè)金融機構(gòu)本身屬于經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)的企業(yè)，其經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)的目的是生息營利，逾期償還本金和利息，屬于變相占用了利息部分的資金，該部分資金如如期歸還，仍然可以繼續(xù)放貸收息。從這一點而言，金融借款合同收取復利具有合理性和正當性。按照罰息利率收取復利，其目的在于督促借款人盡快還款。但如前所述，收取過高利息有違公平，有損公序良俗，故在認可金融機構(gòu)可以收取復利的同時，應對其收取的利息、復利、罰息、違約金等總額設(shè)定上限。這樣處理既尊重了金融慣例，又維護了公平和誠信原則，較為適宜。復利究其本質(zhì)，為持卡人逾期支付利息等應承擔的違約責任，實為違約金。違約金的功能是補償性為主，懲罰性為輔。為避免當事人約定的違約金過高，有違公平和誠信原則，民法典第五百八十五條規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。對于銀行卡透支交易而言，持卡人逾期償還透支款，除需支付復利外，還需支付違約金。一般而言，發(fā)卡行的損失主要是利息損失，因此，在違約金的調(diào)整上，也涉及利息問題。綜上，在禁止高利放貸的基本思路下，應對信用卡交易息費違約金總額進行規(guī)范。由于信用卡透支交易本質(zhì)上是金融機構(gòu)向持卡人出借款項，故該上限不應參照民間借貸利率上限進行確定。最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》第2條規(guī)定，金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應予支持。在現(xiàn)有制度框架體系內(nèi)，在確定信用卡息費違約金的上限時，可以參照適用上述規(guī)定。

　　二是調(diào)整應考慮的因素。國家有關(guān)金融監(jiān)管規(guī)定是指符合民法典等法律的、有關(guān)信用卡息費違約金的國家金融監(jiān)管規(guī)定，其來源于民法典第六百八十條“借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，只不過在信用卡息費違約金收取情形進行了具體化表述。未還款的數(shù)額及期限，是考量持卡人違約程度的因素；發(fā)卡行的實際損失、當事人過錯程度，是考量約定的違約金是否過高的因素，避免過度加重消費者的違約成本。

　　三是應遵循公平和誠信原則進行調(diào)整。為鼓勵使用信用卡，信用卡透支交易存在免息期，但依據(jù)交易規(guī)則，免息是有條件的，在不符合發(fā)卡行規(guī)定的免息條件時，發(fā)卡行將收取利息復利違約金等。信用卡章程或者合同中均有息費違約金條款，如某銀行信用卡章程規(guī)定，持卡人選擇最低還款額方式時，不再享有免息還款期待遇。對持卡人不符合免息條件的交易款項，自交易記賬日起，按透支利率計算透支利息，且按月計收復利，復利計收對象包括本金、利息、依法允許計收復利的費用等全部欠款，并設(shè)有最低收取限額，直至所有債務(wù)還清為止。持卡人未能在到期還款日（含）前償還最低還款額的，還需按照未償還部分的一定比例支付違約金。某銀行信用卡分期付款合同約定，持卡人應按照約定方式向發(fā)卡行支付分期付款手續(xù)費。沒有按照合同約定及時足額存入還款資金，發(fā)卡行有權(quán)依照領(lǐng)用合約規(guī)定要求持卡人支付透支利息、復利、違約金。然而，在銀行卡實務(wù)中，存在發(fā)卡行為推銷銀行卡而僅告知持卡人申領(lǐng)信用卡可以免息而不告知或者不全面告知持卡人息費違約金收取規(guī)則的問題，上述做法有違誠信。信用卡透支消費帶有風險性，非理性消費者有可能超出自身償還能力透支。高額息費違約金雖可以補償發(fā)卡行因信用卡透支產(chǎn)生的高風險，但其不當加重持卡人的債務(wù)負擔，有違交易公平。因此，依法對過高息費違約金條款進行調(diào)整，對于引導發(fā)卡行依據(jù)公平原則擬定息費違約金條款、依據(jù)誠信原則履行提示和說明義務(wù)、保護持卡人合法權(quán)益、促進銀行卡產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，具有重要意義。 
 

       關(guān)于銀行卡盜刷責任的認定

　　銀行卡盜刷責任認定，是理論界和實務(wù)界高度關(guān)注又聚訟不斷的問題，涉及法律關(guān)系認定、歸責原則等具體問題，以及價值取向、利益平衡、道德行為指引等原則問題?；阢y行卡交易類型多樣、主體不同等特點，根據(jù)糾紛產(chǎn)生主體和法律關(guān)系的不同，《銀行卡規(guī)定》在第7條至第12條分別對不同主體之間的盜刷責任進行了規(guī)定，并在第13條規(guī)定了不得重復受償原則。上述規(guī)定通過明確各方主體的義務(wù)、責任，以期實現(xiàn)規(guī)范其行為、保障銀行卡交易安全、促進銀行卡產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的目的。

　?。ㄒ唬┏挚ㄈ伺c發(fā)卡行之間發(fā)生糾紛的責任認定

　　《銀行卡規(guī)定》第7條是對兩者責任的基本規(guī)定，第8條、第9條是針對網(wǎng)絡(luò)盜刷的特別規(guī)定，第10條是對發(fā)卡行作出先行賠付允諾情形下責任的特別規(guī)定，第11條是對因收單行或者特約商戶原因?qū)е聜慰ūI刷情形責任認定的特別規(guī)定。此處主要對第7條規(guī)定進行闡釋，其他情形在下文中專題分析。

　　《銀行卡規(guī)定》第7條主要規(guī)定在持卡人與發(fā)卡行之間有效成立銀行卡合同法律關(guān)系的情形，因銀行卡盜刷發(fā)生糾紛時，如何認定持卡人與發(fā)卡行的責任問題?！躲y行卡規(guī)定》根據(jù)民法典第五百七十七條、第五百九十一條至第五百九十三條的規(guī)定，適用無過錯歸責原則以及與有過錯、減損義務(wù)的規(guī)定，區(qū)分借記卡盜刷和信用卡盜刷，分4款對發(fā)卡行、持卡人的責任進行了規(guī)定。該條規(guī)定的核心要義有6點：

　　一是其立足的法理和法律依據(jù)基礎(chǔ)是持卡人基于與發(fā)卡行成立合同法律關(guān)系而提起違約之訴。

　　二是銀行卡盜刷交易不是持卡人本人或者其授權(quán)的交易。銀行卡盜刷交易的著眼點是他人盜用身份識別信息和交易驗證信息進行交易，該交易并非基于持卡人本意，因此，在銀行卡盜刷交易場合，不能認定密碼相符的交易（身份識別信息和交易驗證信息相符交易）為持卡人本人或者其授權(quán)交易。

　　三是采用無過錯歸責原則認定違約責任。該規(guī)定符合民法典第五百七十七條關(guān)于違約責任歸責原則的規(guī)定，有利于減輕非違約方舉證責任，保護非違約方利益，增強當事人的守約意識。該規(guī)定符合制造風險者應防范風險的法理以及風險與收益相對等原則。銀行卡是由銀行設(shè)計、發(fā)行的一種服務(wù)于大眾的交易結(jié)算方式和金融產(chǎn)品，發(fā)卡行在提供銀行卡產(chǎn)品獲得收益的同時負有保證該產(chǎn)品安全使用的義務(wù)，否則應承擔相應責任。發(fā)卡行具有相較于持卡人更為強大的風險預防、控制和承受能力，規(guī)定無過錯歸責原則有利于促進發(fā)卡行提供安全性更高的銀行卡產(chǎn)品和服務(wù)，從源頭上減少風險發(fā)生概率，防控金融風險，促進銀行卡產(chǎn)業(yè)安全穩(wěn)定發(fā)展。

　　四是因借記卡合同法律關(guān)系與信用卡合同法律關(guān)系不同，故區(qū)分借記卡盜刷和信用卡盜刷，對不同問題分別在第1款、第2款進行了規(guī)定，對共同問題在第3款、第4款進行了統(tǒng)一規(guī)定。對于信用卡盜刷，又區(qū)分發(fā)卡行已經(jīng)扣劃透支本息違約金等和未扣劃兩種情形在第2款分別進行了規(guī)定。

　　五是根據(jù)民法典第五百九十二條關(guān)于與有過錯的規(guī)定，在第3款規(guī)定，持卡人未盡到妥善保管義務(wù)具有過錯，應承擔相應責任。關(guān)于持卡人是否盡到妥善保管義務(wù)，人民法院應當從持卡人是否依照法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)定和通常做法，是否妥善保管銀行卡卡片、卡片信息、密碼等身份識別和交易驗證信息，是否以具有安全性的方式使用銀行卡等方面進行綜合認定。

　　六是根據(jù)民法典第五百九十一條關(guān)于減損義務(wù)的規(guī)定，在第4款規(guī)定，持卡人未及時采取掛失等措施防止損失擴大，應自行承擔擴大損失責任。

　　概括而言，借記卡被盜刷，持卡人基于借記卡合同法律關(guān)系請求發(fā)卡行支付被盜刷存款本息并賠償損失的，人民法院依法予以支持。但下列情形，持卡人應承擔相應責任：一是持卡人未盡妥善保管義務(wù)具有過錯，持卡人應承擔相應責任；二是持卡人未及時采取掛失等措施防止損失擴大，應自行承擔擴大損失責任。信用卡被盜刷，持卡人基于信用卡合同法律關(guān)系請求發(fā)卡行返還已扣劃的透支款本息、違約金并賠償損失的，人民法院依法予以支持，但存在前述兩種持卡人應承擔責任情形的，持卡人應承擔相應責任；持卡人未償還透支款本息，發(fā)卡行請求信用卡持卡人償還透支款本息、違約金等的，人民法院不予支持，但存在前述兩種持卡人應承擔責任情形的，持卡人應承擔相應責任。

　?。ǘ┮蚴諉涡形幢M保障持卡人用卡安全義務(wù)導致偽卡盜刷的相關(guān)主體責任認定

　　《銀行卡規(guī)定》第11條第1款對該情形下收單行和持卡人的責任進行了規(guī)定：“在收單行與發(fā)卡行不是同一銀行的情形下，因收單行未盡保障持卡人用卡安全義務(wù)或者因特約商戶未盡審核持卡人簽名真?zhèn)?、銀行卡真?zhèn)蔚葘徍肆x務(wù)導致發(fā)生偽卡盜刷交易，持卡人請求收單行或者特約商戶承擔賠償責任的，人民法院應予支持，但持卡人對偽卡盜刷交易具有過錯，可以減輕或者免除收單行或者特約商戶相應責任。”在理解時，應把握以下兩點：

　　一是收單行承擔侵權(quán)賠償責任。收單行與持卡人之間并未成立銀行卡合同法律關(guān)系，收單行作為銀聯(lián)成員，負有根據(jù)銀聯(lián)規(guī)則接受同為銀聯(lián)成員的發(fā)卡行的客戶即持卡人在其銀行卡交易系統(tǒng)、設(shè)備進行交易的義務(wù)。在履行該義務(wù)時，收單行負有保障持卡人在進行銀行卡交易時人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)。如果收單行未盡到上述義務(wù)，導致偽卡盜刷，則應對持卡人承擔侵權(quán)賠償責任。

　　二是根據(jù)與有過錯原則，持卡人對偽卡盜刷交易具有過錯的，應承擔相應責任。

　　在審判實務(wù)中，存在持卡人在該盜刷情形只起訴與其成立銀行卡合同法律關(guān)系的發(fā)卡行承擔違約責任的情形，持卡人的法律依據(jù)是民法典第五百九十三條。在該情形下，發(fā)卡行申請追加收單行作為第三人參加訴訟的，根據(jù)民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，人民法院可以準許。發(fā)卡行承擔責任后，可以依法主張存在過錯的收單行承擔相應責任?！躲y行卡規(guī)定》第11條第2款、第3款對上述問題進行了規(guī)定。

　?。ㄈ┮蛱丶s商戶未盡審核義務(wù)導致偽卡盜刷的相關(guān)主體責任認定

　　《銀行卡規(guī)定》第11條第1款對特約商戶和持卡人的責任進行了規(guī)定：“在收單行與發(fā)卡行不是同一銀行的情形下，因收單行未盡保障持卡人用卡安全義務(wù)或者因特約商戶未盡審核持卡人簽名真?zhèn)?、銀行卡真?zhèn)蔚葘徍肆x務(wù)導致發(fā)生偽卡盜刷交易，持卡人請求收單行或者特約商戶承擔賠償責任的，人民法院應予支持，但持卡人對偽卡盜刷交易具有過錯，可以減輕或者免除收單行或者特約商戶相應責任。”在理解時，應把握以下3點：一是特約商戶承擔侵權(quán)賠償責任。特約商戶與持卡人之間并未簽訂銀行卡合同，兩者之間未成立銀行卡合同法律關(guān)系。特約商戶在與持卡人成立買賣或者服務(wù)法律關(guān)系時，接受持卡人以銀行卡方式付款，負有審核用卡人是否為偽卡交易的義務(wù)。其未盡到審核義務(wù)導致偽卡盜刷的，對持卡人構(gòu)成侵權(quán)，應承擔侵權(quán)賠償責任。二是特約商戶審核的內(nèi)容主要是持卡人簽名真?zhèn)?、銀行卡真?zhèn)蔚扔靡耘卸ㄊ欠駷閭慰ń灰椎南嚓P(guān)事實，審核時，應采形式判斷標準判定特約商戶是否盡到審核義務(wù)。一般而言，只要特約商戶依法依約按照通常標準對相關(guān)事項進行了審核，即應認定其盡到審核義務(wù)。三是根據(jù)與有過失原則，持卡人對偽卡盜刷交易具有過錯的，應承擔相應責任。

　　在前述盜刷情形中，持卡人也可能不起訴特約商戶，而只訴求與其成立銀行卡合同法律關(guān)系的發(fā)卡行，請求其承擔違約責任。在該情形下，發(fā)卡行申請追加特約商戶作為第三人參加訴訟的，根據(jù)民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，人民法院可以準許。發(fā)卡行承擔責任后，可以依法主張存在過錯的特約商戶承擔相應責任，人民法院應予支持。《銀行卡規(guī)定》第11條第2款、第3款對上述問題進行了規(guī)定。

　　（四）非銀行支付機構(gòu)的責任認定

　　《銀行卡規(guī)定》第8條至第10條對非銀行支付機構(gòu)的責任進行了規(guī)定，其中第8條、第9條是對網(wǎng)絡(luò)盜刷的特別規(guī)定，此處主要對第10條規(guī)定進行分析。

　　《銀行卡規(guī)定》第10條第1款對非銀行支付機構(gòu)作出先行賠付允諾的責任認定進行了規(guī)定。根據(jù)民法典第四百七十二條、第四百七十三條的規(guī)定，非銀行支付機構(gòu)在向持卡人推介關(guān)聯(lián)銀行卡賬戶的支付業(yè)務(wù)時，其宣傳資料內(nèi)容中關(guān)于發(fā)生銀行卡盜刷其承擔先行賠付責任的允諾符合要約條件的，構(gòu)成要約。一經(jīng)持卡人承諾，該允諾即對非銀行卡支付機構(gòu)具有約束力。持卡人據(jù)此請求非銀行支付機構(gòu)承擔先行賠付責任的，人民法院應予支持。符合要約的要件有二：一是內(nèi)容具體確定；二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　《銀行卡規(guī)定》第10條第2款對非銀行支付機構(gòu)違反保障持卡人用卡安全義務(wù)導致銀行卡盜刷的責任進行了規(guī)定。這種責任在審判實務(wù)中有兩種表現(xiàn)樣態(tài)。

　　第一種是非銀行支付機構(gòu)與持卡人在支付服務(wù)合同中約定，發(fā)生銀行卡盜刷，其承擔無條件先行賠付責任。該約定是當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦不損害公序良俗，應認定有效。

　　第二種是雙方并未在合同中作此約定，但在非銀行支付機構(gòu)與發(fā)卡行成立支付服務(wù)合同法律關(guān)系情形，根據(jù)誠信原則，非銀行支付機構(gòu)負有保障其網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)系統(tǒng)、設(shè)施和技術(shù)符合安全以不損害持卡人人身財產(chǎn)安全的義務(wù)，故其未盡上述義務(wù)導致銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷，持卡人請求判令其承擔賠付責任的，人民法院應予支持。應予明確的是，這里的先行賠付責任，是相對于盜刷者而言，因為盜刷者是最終責任人。中國人民銀行《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第二十五條對此已作出相應規(guī)定:“支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)相關(guān)系統(tǒng)設(shè)施和技術(shù)，應當持續(xù)符合國家、金融行業(yè)標準和相關(guān)信息安全管理要求。如未符合相關(guān)標準和要求，或者尚未形成國家、金融行業(yè)標準，支付機構(gòu)應當無條件全額承擔客戶直接風險損失的先行賠付責任。”上述規(guī)定意在健全客戶損失賠付、差錯爭議處理等客戶權(quán)益保障機制，有效降低網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)風險，保護消費者的合法權(quán)益。

　?。ㄎ澹┍I刷者的責任

　　銀行卡盜刷，最終責任人為盜刷者，因此，盡管持卡人可以基于其與發(fā)卡行、收單行、非銀行支付機構(gòu)、特約商戶之間的法律關(guān)系訴求上述主體承擔法律責任，但上述主體承擔責任后，均依法享有請求盜刷者承擔侵權(quán)責任的權(quán)利?！躲y行卡規(guī)定》第12條對此進行了規(guī)定。

　?。┿y行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷的特別規(guī)定

　　銀行卡網(wǎng)絡(luò)交易具有專業(yè)性和復雜性，普通持卡人難以了解其交易規(guī)則和交易風險，處于信息和交易能力的劣勢地位，故為充分保護持卡人權(quán)益，真正實現(xiàn)意思自治，維護誠信原則和公平原則，《銀行卡規(guī)定》第8條、第9條對發(fā)卡行、非銀行卡支付機構(gòu)針對網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)負有的特別義務(wù)和責任進行了規(guī)定?！躲y行卡規(guī)定》第8條規(guī)范的是發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)未告知持卡人銀行卡存在網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)類型的情形。該情形下，因持卡人并不知曉上述業(yè)務(wù)的存在，持卡人與發(fā)卡行或者非銀行支付機構(gòu)之間并未對開通該業(yè)務(wù)的相關(guān)條款達成合意，故上述條款不能約束持卡人，因此，因該業(yè)務(wù)發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)盜刷，不能認定為持卡人本人行為。根據(jù)該條規(guī)定，發(fā)卡行或者非銀行卡支付機構(gòu)履行義務(wù)的時點為其與持卡人訂立銀行卡合同或者開通相關(guān)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)功能時。原因在于，其涉及能否認定相關(guān)網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)條款為合同條款問題，故上述主體履行義務(wù)的時點一般應為合同訂立之時或者對相關(guān)條款進行協(xié)商之時。當然，如果發(fā)卡行或者非銀行支付機構(gòu)在前述時點前已經(jīng)履行義務(wù)，或者雖未履行但在盜刷糾紛發(fā)生之前已履行并且雙方就相關(guān)條款達成合意的，則應認定上述主體履行了義務(wù)。此外，該條對例外情形進行了規(guī)定，即持卡人同意使用該網(wǎng)絡(luò)支付功能的，應認定持卡人與發(fā)卡行或者非銀行支付機構(gòu)就使用該功能的相關(guān)條款達成合意，上述條款應當約束持卡人。在例外情形發(fā)生銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷的，應適用《銀行卡規(guī)定》第7條的規(guī)定。

　　《銀行卡規(guī)定》第9條規(guī)范的是發(fā)卡行、非銀行卡支付機構(gòu)未完全告知某一網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)持卡人身份識別方式、交易驗證方式、交易規(guī)則等足以影響持卡人決定是否使用該功能的內(nèi)容的法律責任。其與第8條的區(qū)別在于：前者是未告知；后者是雖告知，但告知不全面、不充分、不準確、不及時。在第9條情形，因發(fā)卡行或者非銀行支付機構(gòu)一般會告知持卡人負有妥善保管網(wǎng)絡(luò)支付身份識別信息、交易驗證信息的義務(wù)，故如果持卡人未盡到上述義務(wù)具有過錯的，其應承擔相應責任。

　?。ㄆ撸┙怪貜褪軆斠?guī)則

　　鑒于基于同一銀行卡盜刷交易事實，持卡人享有依據(jù)其與發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)、收單行、特約商戶、盜刷者等之間的不同法律關(guān)系，分別主張權(quán)利的事實，為避免持卡人重復受償，《銀行卡規(guī)定》第13條規(guī)定，持卡人所獲賠償數(shù)額不應超過其因銀行卡被盜刷所致?lián)p失的總額。
靜安經(jīng)濟律師