一個(gè)時(shí)期以來，刑法謙抑性原則被僅僅理解為刑法原則。這實(shí)際上是對刑法及其這一原則的嚴(yán)重誤解。上海市刑法律師謙抑性原則的確是刑法原則，但并非是僅局限于刑法范圍之內(nèi)的原則，它不僅是刑法的問題，也是整個(gè)刑事法律的問題。刑法的適用問題，古今中外歷來都不僅是刑法學(xué)問題，而是整個(gè)法學(xué)、法律與法治的問題。

　　刑法的謙抑性問題一直是刑法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，一個(gè)時(shí)期以來這個(gè)問題又再度成為理論焦點(diǎn)和輿論熱點(diǎn)，引起了社會(huì)公眾的高度關(guān)注。可謂是高論頻現(xiàn)、異見迭出。在日益重視法治建設(shè)與人權(quán)保護(hù)的當(dāng)下，將刑法謙抑性原則放到整個(gè)法律、法治、人權(quán)視域中認(rèn)識，是必須的，也是重要的。濫用刑法及其刑罰的結(jié)果必然是對法律、法治、人權(quán)的侵犯。在重刑主義歷史傳統(tǒng)與心理基礎(chǔ)都特別濃厚的中國，強(qiáng)調(diào)刑法謙抑性原則，其法律意義、法治意義、人權(quán)意義、時(shí)代意義都值得重新評估和高度重視。深覺刑法是天下之公器，是刑法人的刑法，是法律人的刑法，是天下人的刑法。作為法理學(xué)者的筆者本無力闡釋這一問題，但看著紛繁的觀點(diǎn)，不禁生出與大家共同探討的熱望，以請教于法學(xué)界同仁。

　　刑法的謙抑性實(shí)際上根源于刑罰的謙抑性

　　我國刑法學(xué)家對于刑法謙抑性原則予以了高度關(guān)注，他們紛紛認(rèn)為它與刑法的補(bǔ)充性、不完整性、寬容性密切相關(guān)。這些看法都是正確的，我也深為贊同。同時(shí)，我們還要注意到，刑法的謙抑與否最終都會(huì)體現(xiàn)在刑罰的適用上，因?yàn)樾塘P是刑法的手段。這也是刑法區(qū)別于民法、商法、行政法等法律部門的重要特征。違反刑法了，如果不施之以刑罰，其就不是刑法調(diào)整的對象。既然刑罰是刑法的落腳點(diǎn)與根本標(biāo)志，那么刑法的謙抑性實(shí)際上就是刑罰的謙抑性，反之亦然。刑法的謙抑性最終根源于刑罰的謙抑性，而刑罰的屬性是一個(gè)內(nèi)涵豐富、密切聯(lián)系、相互關(guān)聯(lián)的整體。對于刑罰的屬性，刑法學(xué)家們有著非常豐富的論述。從我的認(rèn)知來說，與本論題相關(guān)的刑罰屬性也許有以下幾點(diǎn)：

　　第一，刑罰制裁具有嚴(yán)厲性。在所有的法律制裁措施中，刑罰制裁是最嚴(yán)厲的。在古代社會(huì)，刑罰主要是對肉體與生命的處罰。在用刑過程中，肉刑、生命刑的殘酷性是不言而喻的。在近現(xiàn)代社會(huì)，刑罰逐步廢除了肉刑而主要采取自由刑和生命刑。這里的自由刑實(shí)際上是指限制或者剝奪個(gè)人自由的刑罰，生命刑是指剝奪個(gè)人生命的刑罰。即便是現(xiàn)在的自由刑和生命刑，與其他法律制裁相比較，也同樣是極其嚴(yán)厲的。既然刑罰是最嚴(yán)厲的，就注定了它不能被普遍適用，而只能適用于特殊的甚至是特定的行為——罪行。無罪行便不需要刑罰。

　　第二，刑罰手段具有終極性。這是從刑罰制裁的嚴(yán)厲性引申出來的。由于它是所有法律制裁措施中最嚴(yán)厲的，也就決定了它具有終極措施的性質(zhì)，其他任何法律制裁手段都等而次之。正因?yàn)樾塘P懲罰是終極的，它也就只能適用于終極的惡行——罪行。由此也就延伸出刑法學(xué)家普遍闡述的“沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件”才適用刑罰，這也被他們稱為“刑罰的必要性原則”。人類對于刑罰的采用盡管是正當(dāng)?shù)?，也?shí)在是情非得已，不得已而為之。面對惡行，人類不得不采用刑罰，才采用之。

　　第三，刑罰適用具有公權(quán)性。從政治國家、法律社會(huì)產(chǎn)生以來，刑罰就是由公權(quán)力掌控的，它是公權(quán)力彰顯其權(quán)威的法定表現(xiàn)形式。所有的刑罰都是由國家法定機(jī)構(gòu)決定并執(zhí)行的。國家強(qiáng)制性在所有各種法律及其制裁措施中，總是以刑罰的暴力色彩最為強(qiáng)烈。對于刑罰的適度控制也就是對公權(quán)力的適度控制，這是法治的基本要求。刑罰謙抑性原則正是適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)法治發(fā)展的需要，是刑法理論與刑罰實(shí)踐適應(yīng)現(xiàn)代法治發(fā)展的需要。

　　第四，刑罰處罰具有不可修復(fù)性。刑罰手段一旦加之于任何主體，從根本上說都是不可修復(fù)的。就特定主體被限制自由來說，即使被釋放后恢復(fù)了自由，所恢復(fù)的也是服刑之后的自由。其不再服刑，本身就應(yīng)該擁有自由，其曾經(jīng)被剝奪的自由永遠(yuǎn)也無法被恢復(fù)。至于生命刑，更是不可恢復(fù)，這是千真萬確的真理，人死不可復(fù)生。人們也許會(huì)說財(cái)產(chǎn)刑可以恢復(fù)，表面上看的確如此。但即使是財(cái)產(chǎn)刑，也是難以完全恢復(fù)的。因?yàn)椋?cái)產(chǎn)可以被返還或賠償，而“刑”一旦被適用，“冤案受害人”的心靈傷害是永遠(yuǎn)也無法恢復(fù)的，任何修復(fù)都無法消除曾經(jīng)的處罰。一旦經(jīng)受了刑罰處罰，就不可能等同于沒有經(jīng)受過處罰。正因?yàn)樾塘P處罰具有不可修復(fù)性，就要求我們在適用刑罰時(shí)必須高度克制，努力防止濫用刑罰。這也是現(xiàn)代社會(huì)人權(quán)保障的法治需求。

　　刑法謙抑性原則是關(guān)涉法律、法治、人權(quán)的重要原則

　　一個(gè)時(shí)期以來，刑法謙抑性原則被僅僅理解為刑法原則。這實(shí)際上是對刑法及其這一原則的嚴(yán)重誤解。謙抑性原則的確是刑法原則，但并非是僅局限于刑法范圍之內(nèi)的原則，它不僅是刑法的問題，也是整個(gè)刑事法律的問題。除刑法外，刑事訴訟法也必須堅(jiān)持刑法謙抑性原則?？刹犊刹徊兜模徊?；可殺可不殺的，不殺，這是刑法原則，也是刑事訴訟法原則。再說它還是涉及民法、商法、行政法乃至整個(gè)法律體系與法治問題的重要原則。刑法的適用問題，古今中外歷來都不僅是刑法學(xué)問題，而是整個(gè)法學(xué)、法律與法治的問題。它涉及到刑法與民法、商法、行政法等的邊界問題、關(guān)系問題、適用問題等。刑法的適用錯(cuò)誤所導(dǎo)致的惡果是由整個(gè)法律和法治來承擔(dān)的。刑法謙抑性原則，必須在刑法中體現(xiàn)出來，但它同樣也需要在民法、商法、行政法、環(huán)境與資源保護(hù)法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法等中得以體現(xiàn)。能夠用其他法律手段解決的社會(huì)問題，就無需運(yùn)用刑罰手段來解決，這同樣是刑法謙抑性原則的要求。上海市刑法律師