抵押權(quán)是法律明確規(guī)定的可以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，在執(zhí)行程序中，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利是絕對(duì)優(yōu)先還是相對(duì)優(yōu)先？在什么情況下會(huì)變成相對(duì)優(yōu)先？上海房產(chǎn)糾紛律師整理了在執(zhí)行程序中與抵押權(quán)有關(guān)的文章，與各位讀者分享。

　?。ㄒ唬└鶕?jù)《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》

　　最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的答復(fù)》第二條規(guī)定： “消費(fèi)者購買商業(yè)建筑物全部或者絕大部分款項(xiàng)后，承包商對(duì)該商業(yè)建筑物的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得用于對(duì)付買受人”; 第一條規(guī)定：“人民法院審理房地產(chǎn)糾紛案件和執(zhí)行案件，依照《人民法院合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定承包商對(duì)該建設(shè)工程的中華民國優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”

　　根據(jù)以上兩條規(guī)定，可以得出以下結(jié)論：消費(fèi)者支付了購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)，可以排除抵押權(quán)人執(zhí)行。

　　這需要不斷滿足要求如下幾個(gè)要件：

　　1、購房者是消費(fèi)者

　　消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條規(guī)定，需要購買、使用商品或者接受日常消費(fèi)服務(wù)的消費(fèi)者的權(quán)益，受本法保護(hù)； 本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)的保護(hù)。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，消費(fèi)者是指需要購買、使用商品或者接受日常消費(fèi)服務(wù)的人。

　　購買商品房一般是為了生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營活動(dòng)，而不是為了居住和消費(fèi)的需要。因此，商品房買受人不是消費(fèi)者，不能適用《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》第二條的規(guī)定排除抵押權(quán)人對(duì)標(biāo)的房屋的執(zhí)行。

　　2、所購房屋是商品房

　　最高人民法院《關(guān)于審理商品房銷售合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定： “本解釋所稱商品房銷售合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱賣方）向社會(huì)公開銷售未建成或者已建成的房屋，并將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人支付價(jià)款的合同。”所謂商品房，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的住房，簡而言之，即所謂一手房，而不是二手房。

　　這個(gè)要求還隱藏了一層意思，就是商品房買賣合同或者商品房預(yù)售合同是合法有效的。關(guān)于商品房預(yù)售合同的效力，要特別注意《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條（出賣人未取得《商品房預(yù)售許可證》證明的，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但起訴前取得《商品房預(yù)售許可證》證明的，可以認(rèn)定有效。)

　　3、已支付企業(yè)全部或者其他大部分房款

　?。ǘ┮勒辗磳?duì)復(fù)議規(guī)定第二十九條的規(guī)定

　　司法實(shí)踐中對(duì)《異議復(fù)議規(guī)定》第27條與第28條的關(guān)系（第28條是否為第27條的例外）存在不同看法，各法院判決也不一致。但根據(jù)《九人紀(jì)要》第126條，《異議復(fù)議規(guī)定》第28條并不是第27條的例外，所以商品房買受人不可能依據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》第28條排除抵押權(quán)。但商品房買受人符合《異議復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定的，可以排除抵押權(quán)人執(zhí)行。

　　1、關(guān)于反對(duì)審查的規(guī)定第27條和第29條之間的關(guān)系

　　《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定：申請(qǐng)執(zhí)行人依法享有對(duì)案外人擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先受償權(quán)，案外人提出執(zhí)行異議的，人民法院不予支持，法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。《執(zhí)行貨幣債權(quán)法》第二十九條規(guī)定：在執(zhí)行貨幣債權(quán)中，買受人對(duì)已被執(zhí)行的以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名義登記的商品房提出異議，符合下列情形，其權(quán)利可以不予執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持： （1）人民法院查封前已簽訂合法有效的書面買賣合同的；(2）所購商品房為住宅，買受人名下無其他住宅；(3）已付價(jià)格超過合同總價(jià)的50%。

　　司法社會(huì)實(shí)踐中，法院對(duì)于一般可以認(rèn)為《異議復(fù)議制度規(guī)定》第29條是第27條的例外，即第29條就是第27條規(guī)定中“法律、司法人員解釋另有相關(guān)規(guī)定”的情形之一。在此背景前提下，只要商品房買受人是否符合第29條的三個(gè)方面要件我們就可以通過排除抵押權(quán)人的執(zhí)行。

　　《九人記》第一百二十六條規(guī)定： “根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的答辯書第一條、第二條的規(guī)定，已經(jīng)支付全部或者大部分商品房價(jià)款的消費(fèi)者的權(quán)利，優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)。因此，抵押權(quán)人以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名義申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行商品房出售給消費(fèi)者的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法支持消費(fèi)者的強(qiáng)制執(zhí)行異議?！?但是，我們應(yīng)該特別注意的是，這種情況是在非標(biāo)準(zhǔn)商品房預(yù)售實(shí)踐中保護(hù)消費(fèi)者生存權(quán)的一種例外，我們必須嚴(yán)格把握條件，避免擴(kuò)大范圍，以免損害抵押基本原則的優(yōu)先性。因此，這里的商品房消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)限于符合第一百二十五條要求的商品房消費(fèi)者。根據(jù)本條款，也可以得出結(jié)論反對(duì)審查條款第29條是第27條的例外。

　　2、《異議復(fù)議規(guī)定》第二十九條的三個(gè)要素

　　（1）人民法院查封前訂立的具有法律效力的書面買賣合同。

　　開發(fā)商和業(yè)主的預(yù)售合同一般都是規(guī)范的，一般都有備案，很難偽造，合同一般都是有效的。對(duì)這一要求的審查通常很簡單。

　　《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（a）一方以欺詐、脅迫的手段訂立勞動(dòng)合同，損害我們國家經(jīng)濟(jì)利益；（b）惡意串通，損害其他國家、集體企業(yè)或者第三人利益；（c）以合法形式掩蓋非法活動(dòng)目的；（d）損害中國社會(huì)發(fā)展公共安全利益；（e）違反相關(guān)法律、行政政策法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！边@是一個(gè)合同無效的一般情形（因第五條的兜底條款而包括了所有無效情形），但是對(duì)于每個(gè)學(xué)生類型的合同方面都有其最常見的無效的情形：比如，房屋租賃服務(wù)合同因標(biāo)的房屋未取得制度建設(shè)項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)規(guī)劃許可證或者未按照我國建設(shè)以及工程職業(yè)規(guī)劃許可證的規(guī)定網(wǎng)絡(luò)建設(shè)而無效（《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件情況具體實(shí)際應(yīng)用提供法律責(zé)任若干重大問題的解釋》第二條）。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定： “未取得商品房預(yù)售證書的賣方，與買方訂立商品房預(yù)售合同的，視為無效； 在提起訴訟前取得商品房預(yù)售證書的，視為有效。”如果發(fā)展商在買方簽訂商品房買賣合同之前沒有取得商品房預(yù)售許可證，在訴訟發(fā)展商沒有取得商品房預(yù)售許可證之前，該銷售合同無效，買方對(duì)合同執(zhí)行的異議無效，不能成立。備注：《國家法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要的理解和適用》（由最高人民法院第二審民事審判庭編輯，人民法院出版社2019年版） ，第637頁，規(guī)定： . .無論是否取得商品房預(yù)售許可證，消費(fèi)者的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)..預(yù)售許可是行政手段，沒有預(yù)售許可，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力.我不同意書中的上述觀點(diǎn)

　　(2）所購商品房為住宅，買受人名下無其他住宅。

　　只要買方購買的房屋是住宅，即可推定其購買的房屋是用于住宅目的，除非有充分的相反證據(jù)。至于買方是否有其他住房，一般可以通過當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理部門的查詢來確定。除非申請(qǐng)的執(zhí)行人能夠證明參賽者（買方）有其他住房。

　　以下兩點(diǎn)需要注意：

　　a.《全國法院民商事審判紀(jì)要的理解與適用》（最高人民法院民事審判第二庭主編，人民法院出版社2019年版）第631頁最后一段指出：商住兩用房也應(yīng)受到保護(hù)，因?yàn)樗鼈円簿哂芯幼傩?，可以參照適用本條（注：《九民紀(jì)要》第一百二十五條）。也就是說，商住兩用房也符合“為居住”的條件。

　　b.“九民紀(jì)要”第125條規(guī)定，“買受人名下無其他企業(yè)用于生活居住的房屋”，可以直接理解為在案涉房屋進(jìn)行同一設(shè)區(qū)的市或者一個(gè)縣級(jí)市范圍內(nèi)商品房消費(fèi)者名下沒有時(shí)間用于城市居住的房屋。商品房消費(fèi)者名下雖然我國已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然有著屬于我們滿足學(xué)生基本實(shí)現(xiàn)居住環(huán)境需要的，可以簡單理解為符合該規(guī)定的精神。

　?。?）已支付的價(jià)款已經(jīng)超過企業(yè)合同進(jìn)行約定總價(jià)款的50%

　　這一要求與上述兩項(xiàng)要求共同發(fā)揮以下作用：(1）防止開發(fā)商（被執(zhí)行人）與所謂購房者惡意串通，偽造虛假交易，阻礙執(zhí)行；(2）保護(hù)申請(qǐng)執(zhí)行人的合法權(quán)利。

　　值得注意的是，《九人記錄》第一百二十五條規(guī)定，商品房消費(fèi)者支付的價(jià)款接近50%的，其余款項(xiàng)按照合同規(guī)定支付給申請(qǐng)執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以解釋為符合該規(guī)定的精神。

　?。ㄈ└鶕?jù)查封、凍結(jié)規(guī)定。

　　《異議進(jìn)行復(fù)議制度規(guī)定》第27條和《查扣凍規(guī)定》第17條的關(guān)系：《查扣凍規(guī)定》第17條是《異議處理復(fù)議工作規(guī)定》第27條的例外，即《查扣凍規(guī)定》第17條是《異議復(fù)議程序規(guī)定》第27條規(guī)定中“法律、司法人員解釋國家另有相關(guān)規(guī)定”的情形十分之一。在此背景前提下，只要企業(yè)商品房買受人是否符合《查扣凍規(guī)定》第17條的要件我們就可以通過排除其他抵押權(quán)人的執(zhí)行。

　　《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定： “被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)將其需要辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的全部財(cái)產(chǎn)出售給第三人。第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款，實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)，但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，人民法院可以予以查封、扣押或者凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價(jià)款，實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)，但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，人民法院不得予以查封、扣押或者凍結(jié)?！?

　　1、簽訂了合法有效的買賣合同；

　　2、已支付全部價(jià)款；

　　3、已實(shí)際占有房屋；

　　4、未辦理產(chǎn)權(quán)過戶完成登記非買受人的過錯(cuò)。

　　大家閱讀到這里相信已經(jīng)對(duì)上述的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)有所了解，其實(shí)問題本身是很簡單的，相信你對(duì)此已有基本的認(rèn)識(shí)，如果你對(duì)上述文章中的敘述或者其他的問題感到疑惑，歡迎咨詢上海房產(chǎn)糾紛律師。