工程轉(zhuǎn)包，是指施工企業(yè)單位進(jìn)行承包建設(shè)工程后，不履行勞動(dòng)合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部信息工程技術(shù)或者通過將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他相關(guān)單位或個(gè)人對于施工的行為。工程轉(zhuǎn)包分為全部轉(zhuǎn)包和肢解轉(zhuǎn)包。肢解轉(zhuǎn)包的特征研究較為具有明顯，因此其與掛靠不容易混淆。靜安房產(chǎn)律師為您講解一下相關(guān)的情況。

　　然而，整個(gè)分包合同與附件在外觀上存在著不可否認(rèn)的相似性，這使得其難以區(qū)分。首先，既有名義承包商，也有實(shí)際施工人員。工程由實(shí)際施工人員負(fù)責(zé)，實(shí)際施工人員與名義承包人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。其次，兩者在財(cái)務(wù)上具有相似性。分包商與分包商之間以及關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)方之間是相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，在賬目中進(jìn)行獨(dú)立核算。

　　最后，二者在利潤形式上具有相似性。雖然分包商的利潤是通過價(jià)差來實(shí)現(xiàn)的，而關(guān)聯(lián)方的利潤是通過管理費(fèi)等各項(xiàng)項(xiàng)目來實(shí)現(xiàn)的，但兩者通常都是以工程價(jià)格的固定比例來表示的。

　　盡管存在上述困難，但區(qū)分分包合同和附加合同最有效的方法是詢問實(shí)際施工人員參與項(xiàng)目的時(shí)間和程度，具體標(biāo)準(zhǔn)如下:

　　1、實(shí)際施工人工作介入進(jìn)行工程項(xiàng)目洽談的時(shí)間。轉(zhuǎn)包是由轉(zhuǎn)包人承接到一個(gè)工程建設(shè)取得承包權(quán)后再轉(zhuǎn)包給企業(yè)實(shí)際施工人，而掛靠則是通過實(shí)際施工人可以獲得系統(tǒng)工程發(fā)包的信息后直接與發(fā)包人洽談協(xié)商后，再尋覓或聯(lián)系更加合適的被掛靠人。

　　2、在工程項(xiàng)目承接工作中的作用與地位。轉(zhuǎn)包情形下，由于中國實(shí)際施工人系在轉(zhuǎn)包后承接到的工程后介入的，故其對應(yīng)工程款的施工管理內(nèi)容、范圍、價(jià)款往往因?yàn)闆]有自己決定權(quán)，只能通過被動(dòng)學(xué)習(xí)接受；而在掛靠的情況下，是否可以承接建筑工程、以什么產(chǎn)品價(jià)格和什么工作條件承接建設(shè)工程，主要是由掛靠人決定的，被掛靠人只是一個(gè)負(fù)責(zé)公司資質(zhì)上的配合。

　　3、在合同形式上，關(guān)聯(lián)方經(jīng)常作為所屬單位的委托代理人，直接與業(yè)主簽訂合同。在施工合同中，實(shí)際的施工人員通常是承包商的經(jīng)辦人或項(xiàng)目經(jīng)理。關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)人之間也有關(guān)聯(lián)合同。工程分包，由分包商與發(fā)包人簽訂施工合同。分包商與實(shí)際施工單位簽訂另一份分包合同。

　　4、在費(fèi)用金額方面，關(guān)聯(lián)方和分包方通常收取一定比例的管理費(fèi)，但分包方收取的管理費(fèi)往往高于管理費(fèi)金額。

　　根據(jù)建設(shè)工程司法解釋1號第四條規(guī)定，承包人違法分包或者無資質(zhì)的實(shí)際施工人以有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的行為無效。既然掛靠、轉(zhuǎn)包的法律后果都是無效的施工合同；區(qū)分隸屬關(guān)系和轉(zhuǎn)包的意義是什么？

　　《建設(shè)項(xiàng)目工程進(jìn)行司法人員解釋一》第26條明確了轉(zhuǎn)包與違法企業(yè)分包情形下的實(shí)際施工人，可以實(shí)現(xiàn)突破傳統(tǒng)合同內(nèi)容相對性向發(fā)包人起訴主張欠付的工程款部分。并未達(dá)到規(guī)定掛靠情形下的實(shí)際施工人技術(shù)可以有效突破以及合同的相對性直接向發(fā)包人主張工程款。因此轉(zhuǎn)包情形下的實(shí)際施工人的工程款債權(quán)是否能夠不斷得到一個(gè)更大的保障。

　　在2017年《民生最高法》第5013號大連開建市政工程有限公司、大連三河市政工程有限公司、大連長興島開發(fā)建設(shè)投資有限公司建筑工程承包合同糾紛案中，最高人民法院裁定: “關(guān)于是否全額支付3% 的管理費(fèi)，其余工程是否符合支付條件的問題?！?

　　中華人民共和國建筑法第二十八條規(guī)定: “禁止承包人將承包的所有建筑工程分包給他人。禁止承包人以分包的名義將其承包的所有建設(shè)工程分包給他人?！痹诒景钢?，該公司中標(biāo)后，將本案所涉及的所有工程轉(zhuǎn)包給了三合公司。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)公司與三和公司之間的分包合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

　　靜安房產(chǎn)律師了解到，建設(shè)單位認(rèn)為，與三和公司的口頭協(xié)議有效，按照協(xié)議規(guī)定，應(yīng)當(dāng)扣除工程款的3% 作為管理費(fèi)，無法律依據(jù)。二審法院維持1、5% 的管理費(fèi)，理由是該建筑公司為履行合同做了一些工作，并充分保護(hù)了自己的利益。